關(guān)于“弱顯著性商標”的注冊與保護等問題，專家有話說……

　　商標的顯著性是指商標能夠使消費者區(qū)別此商品與彼商品、此服務(wù)與彼服務(wù)的特性。商標的顯著性分為固有顯著性和通過使用獲得顯著性，標識相對于某些商品或服務(wù)來說具有固有顯著性或者內(nèi)在顯著性，相對于其他商品或服務(wù)則可能缺乏內(nèi)在顯著性，此時標識獲得商標法保護的前提便是通過使用獲得顯著性。

　　裁判文書中非商標使用、非商標意義的使用、非商標性使用等表述，往往是指將相關(guān)標識在公共表達中作為描述商品或服務(wù)某一方面特征的符號使用。從語言學的角度來看，商標標識本身是一種信息溝通工具，商標延伸產(chǎn)生的文化功能豐富著人們?nèi)粘ＵZ匯及語義。對“弱顯著性商標”來說，一方面其具有識別來源的商標含義，另一方面由于其與商品或服務(wù)本身存在的聯(lián)系，揭示這種聯(lián)系的表達含義自然要留在公共領(lǐng)域，否則會妨礙公眾的自由表達。因此，“弱顯著性商標”不能通過商標權(quán)限制其他經(jīng)營主體對標識在本義含義上的正當使用。

　　從市場利益分配的視角來看，對“弱顯著性商標”給予過強的保護不利于正常的市場競爭。有人指出，商標符號意義的多重性和商標符號利益的復雜性是商標符號利益分配的客觀基礎(chǔ)，只有進行商標符號利益的合理分配才能恰當保護商標權(quán)、維護社會公共利益。有觀點認為，商標作為一種符號表意，受到社會文化等因素的影響，這也導致商標在不同社會背景的消費者心中有不同的意涵。對于商標功能的詮釋，需要結(jié)合具體的社會文化語境，尤其是結(jié)合派生功能生成的背景即商業(yè)社會與消費社會背景來進行分析。商標功能是一個包括本源功能與派生功能及二者之間相互作用的整體，需要關(guān)注商標權(quán)利人的商業(yè)利益與消費者的社會利益，以此深化對商標社會價值的認知。因此，我國在具體案件中踐行對“弱顯著性商標”進行弱保護的原則。

　　“弱顯著性商標”投射到商標法律制度上的規(guī)范效果，主要體現(xiàn)在商標權(quán)取得、商標權(quán)維持及商標權(quán)保護范圍上。

　　從商標權(quán)取得階段來看，“弱顯著性商標”中的暗示性標志雖然顯著性不強，但因為本身具有一定的顯著性，不需要提供通過使用獲得顯著性的證據(jù)便可獲得商標注冊和保護。對于單純的描述性標志，因其不具有內(nèi)在顯著性，必須通過提交證據(jù)證明其已經(jīng)獲得了識別來源意義才能獲得商標注冊和保護。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在我國商標法第十一條規(guī)定中，在商標授權(quán)確權(quán)程序中主要體現(xiàn)為駁回、不予注冊及無效宣告程序。在商標權(quán)維持階段，由于“弱顯著性商標”與商品或服務(wù)之間的內(nèi)在聯(lián)系，相較于任意商標和臆造商標，其更容易出現(xiàn)顯著性退化淪為通用名稱而導致專用權(quán)的喪失。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在商標法第四十九條第二款，在商標授權(quán)確權(quán)程序中主要體現(xiàn)為撤銷程序。

　　在商標權(quán)保護范圍上，“弱顯著性商標”無法禁止其他市場主體正當使用符號的原始含義，其禁用權(quán)的范圍受到限制。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在商標法第五十九條第一款，在商標侵權(quán)訴訟中是被控侵權(quán)方進行不侵權(quán)抗辯的依據(jù)。值得說明的是，被控侵權(quán)人主張商標顯著性較弱，依據(jù)商標法第五十九條第一款規(guī)定進行不侵權(quán)抗辯，或者要求對商標權(quán)保護范圍進行合理限制，并不需要以商標已經(jīng)達到可被撤銷或者被宣告無效的程度為前提，也不必須對商標進行撤銷或者宣告無效。從規(guī)范邏輯上來看，依據(jù)商標法第四十九條第二款規(guī)定通過撤銷程序撤銷喪失顯著性的注冊商標的門檻較高，前提是其已退化為通用名稱。因此，實踐中不乏“弱顯著性商標”依然有效、但在侵權(quán)訴訟中權(quán)利保護范圍受到限制的情況。

　　所謂商標的顯著性，是一種法律上的資格要件，即一件標識通過指代特定商品或服務(wù)的來源，從而能夠?qū)⑼惖煌瑏碓吹纳唐坊蚍?wù)區(qū)別開來。原則上，一件標識的含義與其指向的商品或服務(wù)名稱關(guān)聯(lián)程度越低，則顯著性越強。顯著性是商標本身概念的應(yīng)有之義，不具備顯著性的標識不能作為商標。

　　在學理上和實踐中，可以將顯著性分為固有顯著性、經(jīng)使用獲得顯著性即第二含義。具有固有顯著性的標識又可以根據(jù)其強弱不同細分為臆造性標識、任意性標識和暗示性標識。相反，如果屬于我國商標法第十一條第一款規(guī)定情形之一的，即僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標識，或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標識（下稱描述性標識），或者其他缺乏顯著性的標識，均不能作為商標注冊，除非申請人能夠舉證證明上述標識經(jīng)過使用取得了顯著性。

　　筆者認為，區(qū)分固有顯著性和經(jīng)使用獲得顯著性，在制度和操作層面具有重要意義。因為一旦一件標識被判定為具有固有顯著性，則申請人不需要提供業(yè)已使用并為相關(guān)公眾廣為知曉的證據(jù)，而缺乏固有顯著性的標識卻需要舉證證明其經(jīng)過使用已經(jīng)產(chǎn)生了第二含義。如果抹去固有顯著性，則將大大增加申請人的舉證成本，并大大降低商標審查效率，也將從根本上顛覆注冊在先原則。

　　從法律條文的邏輯上看，固有顯著性和經(jīng)使用獲得顯著性的審查順序應(yīng)該是遞進關(guān)系，而非并列關(guān)系，即一旦認定某件標識具備固有顯著性，則不需要也不應(yīng)當要求申請人提供該標識經(jīng)使用獲得顯著性的證據(jù)，只有在認定缺乏固有顯著性的前提下，才有必要要求申請人提供該標識具有第二含義的證據(jù)。

　　需要注意的是，不能單純地把標識在表現(xiàn)形式上過于簡單作為缺乏顯著性的理由。顯著性概念本身決定了其只要求相關(guān)公眾能否把一件標識與特定商品或服務(wù)的來源聯(lián)系起來，只要能夠建立聯(lián)系，就具有顯著性，而并不要求該標識在形式上是否過于簡單或過于復雜。同時，一件標識本身是否過于簡單或過于復雜從而無法識別和記憶，判斷主體是相關(guān)公眾，如果認為一件標識本身過于簡單或過于復雜，從而推定相關(guān)公眾無法識別和記憶，便應(yīng)要求申請人補充經(jīng)使用而獲得顯著性的證據(jù)，不能一概而論，剝奪申請人的舉證權(quán)和經(jīng)長期使用建立的值得保護的商業(yè)信譽的機會。

　　關(guān)于經(jīng)使用獲得顯著性，我國商標法并沒有明確規(guī)定相關(guān)判斷標準。筆者認為，標識與特定商品或服務(wù)的來源建立了唯一對應(yīng)關(guān)系是判定經(jīng)使用獲得顯著性的重要標準，這是顯著性乃至商標概念的應(yīng)有之義。所謂第二含義，是指一件缺乏固有顯著性的標識經(jīng)過使用指代了一個唯一的商品或服務(wù)的來源。另外，唯一對應(yīng)關(guān)系不能僅僅轉(zhuǎn)換為對申請作為商標注冊的標識知名度的考察，具有較高知名度并不能與唯一對應(yīng)關(guān)系直接劃等號。例如，一個商品的通用名稱雖然具有較高知名度，但顯然該通用名稱不是商標，不具有顯著性。

　　筆者認為，如果一件標識通過實質(zhì)性審查成功獲準注冊為商標，而且已經(jīng)在市場上連續(xù)使用3年以上，則不宜再被重新認定為缺乏顯著性而將其宣告無效。因為這不僅存在對注冊機關(guān)的信賴利益問題，也關(guān)涉產(chǎn)權(quán)邊界的明確化和交易的穩(wěn)定性，所以即便一件標識在作為商標提交注冊申請時缺乏固有顯著性，也應(yīng)容許商標申請人舉證證明該標識經(jīng)使用已經(jīng)獲得了顯著性，以此保護經(jīng)營者因誠信使用而建立起來的商譽及合法權(quán)益。